L'abus de biens sociaux
Vous le savez, les élus du comité d’entreprise sont toujours au premier plan des réprimandes de l’employeur ou font régulièrement l’objet de mises à l’écart ou discriminations en tout genre…
La loi leur donne des moyens pour se protéger.
Comment faire pour les utiliser au mieux ?
Bref, comment agir, et vite ?
Articles L242.6 du Code du Commerce.
« Est puni d´un emprisonnement de cinq ans et d´une amende de 375 000 € le fait pour :
[...]
3° Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d´une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu´ils savent contraire à l´intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;
[...] »
Cet article est applicable également aux dirigeants de SARL, SAS, EURL, SASU, société en commandite par action.
Les gérants d´un groupement d´intérêt économique et les dirigeants d´une association, d´une SNC ou d´une société civile seront poursuivis pour des faits similaires sur le terrain de l´abus de confiance.
I. EXEMPLES D´ABS
- La société prête ou avance de l´argent à un dirigeant (compte courant débiteur ou prêt),
- appointements excessifs compte tenu de la situation et des ressources de la société,
- utilisation de salariés ou de matériels de la société à des fins privées,
- confusion de patrimoine,
- prêt consenti à une société utilisé dans une autre société dans laquelle le dirigeant exerce également des fonctions de dirigeant,
- fausses factures,
- frais de gestion sans pièces justificatives,
- perception par un dirigeant de redevances provenant de la cession de brevets dont les dépenses avaient été supportées par la société,
- emploi fictif d´un membre de la famille,
- détournement de sommes provenant de la vente de matériel ou de marchandises de la société,
- l´utilisation des fonds sociaux (corruption par exemple), même s´il n´est pas contraire à l´intérêt social,
- location de locaux appartenant à la société alors qu´ils étaient inutiles commercialement et économiquement à celle ci,
- prise en charge de dettes personnelles du dirigeant,
- faveur consentie à une entreprise où le dirigeant est personnellement intéressé.
II. L´ABS DANS LES GROUPES
Pour qu´il n´y ait pas ABS dans le cadre d´opérations entre sociétés d´un groupe, les conditions suivantes doivent être respectées :
il doit s´agir d´un groupe structuré. L´existence de dirigeant commun n´est pas suffisante, l´opération doit être dictée dans l´intérêt du groupe, doit comporter une contrepartie et ne doit pas excéder les possibilités financières de la société qui en supporte la charge.
Le mémento Francis Lefebvre Sociétés précise :
« Il arrive souvent que la société mère passe avec chacune de ses filiales des contrats par lesquelles elle s´engage à leur fournir diverses prestations de caractère administratif moyennant des redevances calculées généralement en fonction d´un pourcentage sur le chiffre d´affaires de la filiale. La Commission des opérations de bourse a rappelé que cette rémunération ne doit pas être disproportionné par rapport au coût des prestations fournies et qu´elle ne doit pas aboutir en fait à un transfert des bénéfices des filiales à la société mère (Bull. COB août-septembre 1980 p.3).
Cette disposition, si elle existait, pourrait, dans le cas fréquent en pratique où les sociétés ont des administrateurs communs, entraîner l´application à ces administrateurs des sanctions pénales prévues en cas d´abus des biens et du crédit de la société.
Il a été jugé que, pour échapper à cette qualification « la convention doit être dictée par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d´une politique élaborée pour l´ensemble du groupe ou à tout le moins en commun, et donner lieu à la conclusion d´engagements équilibrés, le cas échéant révisables et adaptables aux circonstances. »
Ces engagements doivent être établis en tenant compte, d´une part, « de la réalité et de l´efficacité des prestations fournies...et d´autre part, en ce qui concerne le prix fourni en retour, des liens historiques et de solidarité unissant les sociétés et des possibilités de celle qui en supporte la charge » (Paris 29 mai 1986 G.P 1986.479 MARCHI) ».
Le Conseil National des Commissaires aux Comptes dans son bulletin n°79 de septembre 1990 indique :
« En ce qui concerne le prix de facturation, on pourra admettre comme normale, soit la facturation au coût de revient, soit la facturation avec une marge bénéficiaire raisonnable destinée, notamment, à couvrir des frais indirects non affectés.
Il conviendra cependant de s´enquérir des clefs de répartition retenues. Le constat de clefs ou de taux de marge différents selon les sociétés, de méthodologies modifiées dans le temps ou de répartitions à l´évidence non équitables, sera susceptible de mettre en cause la qualification de la convention, faute de justification. »
III. LES CONSEQUENCES D´UN ABS POUR LES SALARIES
- appauvrissement de l´entreprise,
- atteinte à la réputation et au crédit de l´entreprise, si elle participe à des opérations délictueuses,
- incidence pour les salariés au niveau de l´intéressement, de la participation,
- risques pour les salariés au niveau de l´emploi si l´appauvrissement de l´entreprise ou l´atteinte à sa réputation la met en difficultés,
- perte de motivation, si les salaries ont conscience qu´ils travaillent plus pour l´enrichissement personnel des dirigeants ou du groupe que pour celui de leur entreprise.
IV. LES MOYENS D´ACTION DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL S´ILS SUSPECTENT L´EXISTENCE D´ABS
Le comité ne peut pas se constituer partie civile contre le dirigeant de la société pour abus de biens sociaux car la jurisprudence considère que le préjudice subit éventuellement par le comité ou les salariés n´est qu´un préjudice indirect.
Le comité dispose toutefois de divers moyens d´action pour faire cesser les agissements frauduleux de la direction ou du groupe.
1. Exercice des prérogatives du comité en matière d´information/consultation
Voir plus particulièrement les articles L432-4 (documents à communiquer au comité), L431-5 et L432-1 (information/consultation du comité).
2. Recours à un expert-comptable
L´ABS est souvent révélé par la comptabilité.
Les missions de l´expert-comptable du comité peuvent concerner l´examen des comptes annuels, la procédure d´alerte, l´analyse des documents prévisionnels...
L´expert-comptable du comité est seul juge des documents nécessaires à sa mission.
La mission de l´expert-comptable du comité est une mission d´analyse et non de contrôle ; toutefois, dans la mesure où nous décelons des anomalies comptables, fiscales ou juridiques, nous mettons en évidence leurs éventuelles implications pénales.
3. Convocation du commissaire aux comptes
« Le comité peut convoquer les commissaires aux comptes pour recevoir leurs explications sur les différents postes des documents communiqués ainsi que sur la situation financière de l´entreprise ». (Article L432-4 du code du travail).
Le commissaire aux comptes doit fournir, sur l´ensemble des documents auxquels le comité à accès, les précisions nécessaires à leur compréhension, pour que les membres du comité d´entreprise aient de la situation financière de la société, une vision comparable à celle que les actionnaires ou les associés sont en droit d´obtenir.
Il s´agit principalement de l´ensemble des documents auxquels les actionnaires ou associés ont accès (comptes annuels, rapport de gestion de l´organe dirigeant) ainsi que du rapport annuel au comité d´entreprise.
Concernant les informations relatives à ces documents, le commissaire aux comptes ne peut pas opposer le secret professionnel au comité d´entreprise.
4. Procédure d´alerte
Les interrogations que peut se poser le Comité sur le bien fondé de certaines conventions intragroupe ou le caractère anormal de certaines opérations réalisées par les dirigeants peuvent le conduire à déclencher une procédure d´alerte.
Article 432-5 du Code du travail :
« Lorsque le comité d´entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l´entreprise, il peut demander à l´employeur de lui fournir des explications. (...)
Le comité d´entreprise ou la commission économique peut se faire assister, une fois par exercice, de l´expert-comptable prévu au premier alinéa de l´article L. 434-6, convoquer le commissaire aux comptes (...) »
Dans le cadre de cette procédure, le comité peut donc demander à la direction de lui fournir des explications sur la justification économique d´opérations qui le préoccupent.
5. Entretien avec le procureur de la République
Il est toujours possible de demander un entretien au procureur de la République pour lui exposer les faits. Ce dernier pourra éventuellement se saisir lui-même et examiner les faits mis en avant par le comité.
V. L´INTERET POUR LE COMITE DE FAIRE CESSER UN EVENTUEL ABS
La société pourra dégager de meilleurs résultats et donc une participation et un intéressement plus importants. Le maintien de l´emploi en sera facilité.
La disparition d´abus, ou même simplement de suspicions, dans l´entreprise permettra d´accroître la motivation des salariés.
Enfin, la mise en évidence d´ABS peut facilité l´acceptation par une direction de mesures d´accompagnement plus généreuses dans le cadre d´un plan de sauvegarde de l´emploi.
Article fourni par le Cabinet LECLAIR.
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